在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，因其具有加速资金流通和促进资金融通等优点，在满足银行拓展客户需求的同时又可解决房地产企业融资需求，已广为银行、房地产企业采用。但是，在建工程抵押法律关系较已取得房屋所有权证的房地产抵押的法律关系更为复杂，不确定因素较多，实务中也有较多混淆点，包括抵押担保的范围、仅抵押在建工程是否意味着其下的土地使用权一并被抵押等问题，这些都隐含较多的法律问题和法律风险。本文结合现实做法及司法观点，总结、研究在建工程抵押常见法律问题并进行分析，以供法律同仁参考。
一、在建工程的抵押担保范围
展开讨论之前，需要结合现行法律规定，了解一下什么是在建工程抵押。
在《城市房地产抵押管理办法》第3条中，对于在建工程抵押给出了官方定义：在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。而对在建工程的抵押担保范围，亦有相关法律规定可以研读。
另据《担保法解释》第47条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。《物权法》第200条则规定：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
在建工程抵押时，是以办理在建工程抵押登记时已完工部分作为抵押物？还是包含尚未完工部分在内的全部工程？理论界和各地登记操作实务中对此问题的看法和做法尚未统一。
观点一：在建工程抵押范围仅为办理在建工程抵押登记时已完工部分。持这一观点的理由主要是《物权法》第200条的规定，土地使用权设定抵押后，土地上新增建筑物不属于抵押财产。因此在建工程抵押设定后新增的建筑物不应属于抵押物。
观点二：在建工程抵押范围包含尚未完工部分在内的全部工程。持这一观点的理由主要是依据《担保法解释》第47条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。
笔者认为：除非合同另有约定，否则在建工程抵押权的效力应及于抵押权设立时工程已完工部分以及在规划范围内尚未建造的部分。如果发生在完工前业主方破产，或者工程在建成前出现烂尾情形的，那么在建工程抵押权的实现范围应限于建筑物已完工部分。
对此，最高法院的相关判例也印证了上述观点。
案例01：浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷再审民事判决书，最高人民法院（2018）最高法民再19号。
法院认为：《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。在建工程抵押权作为《物权法》所规定的民事权利，属于《立法法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利的内容不因任何他人的不当限制或错误理解而减损。从立法沿革的角度，在《物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条对“正在建造的建筑物”没有做出相反定义的情况下，应当遵从此前规范性文件中对“在建工程抵押”的理解。在《物权法》颁行之前，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款亦规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。
据此，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。
二、在建工程抵押，相关土地使用权是否也一并抵押
根据《物权法》第182条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。根据《城市房地产抵押管理办法》第3条第6款：在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以土地使用权连同在建工程部分，以不转移占有的方式抵押给贷款银行担保贷款偿还的行为。
（一）《物权法》第182条中的“建筑物”是否包括在建工程
《物权法》第182条规定中的“建筑物”是否包括在建工程，关系到能否用该条来规范在建工程抵押，《物权法》对此并未进行明确。但在实务中，法院均援引《物权法》第182条审判在建工程抵押相关案件，故而基本可以确认，实操中在建工程抵押适用《物权法》第182条。
案例02：中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2015）民二终字第269号。
基本案情：2009年2月16日，双方又签订一份《抵押合同补充协议》，约定：国托公司将其名下的位于海口市滨海大道填海区的36414.02平方米土地（土地证号：海口市国用（2007）第0091**号）及地上建筑物全部抵押给中行龙珠支行用于对上述借款的担保。2009年3月2日，双方到国土部门办理了海口市他项（2009）第0039号土地他项权利证明书。地上建筑物为在建项目，未到房产管理部门办理抵押登记手续，仅在土地他项权利证明书内注明抵押物为土地及地上建筑物。
法院认为：关于中行龙珠支行能否依据物权法第182条之规定对案涉地上建筑物享有优先受偿权的问题。中行龙珠支行还主张即使其未办理地上建筑物抵押登记，但基于其已依法办理了土地抵押登记手续，可依据物权法第182条的规定，将该土地的抵押效力及于地上建筑物。
（二）《物权法》第182条第2款“视为一并抵押”的理解
对于“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，是否指仅就在建建筑物进行抵押登记时抵押权人就自动享有土地使用权抵押权，而无需进行抵押登记？我国的不动产抵押权采登记生效模式，正常情况下需进行抵押登记不动产抵押权才设立，但法定抵押权是指抵押权人依照法律的规定直接取得抵押权，是否登记不影响抵押权的设立。那么《物权法》第182条中的“视为一并抵押”究竟是不是法定抵押？这一问题实务中也存在不同观点。
观点一：认为是法定抵押，即仅就在建工程进行抵押登记，不论该工程范围内的土地使用权是否办理抵押登记手续，土地使用权抵押权也一并设立。
案例03：山东由尼机械电力设备有限公司与德州圣洁路桥工程材料有限公司侵权责任纠纷申请再审民事裁定书，最高人民法院（2014）民申字第1170号。
法院认为：《物权法》第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”上述第一款规定的实质是在我国目前房屋抵押登记和土地抵押登记分属不同部门办理的情况下，对房地产设定抵押权时的倡导性规范。第二款则是针对当事人未按照上述第一款规定一并抵押时的处理，即由法律直接规定为“视为一并抵押”。《物权法》第一百八十二条第二款的文义解释应是，只要在房地产之一的房屋（或者该房屋所占用的土地使用权）上已设立了抵押权，则与该房屋（或者土地使用权）相对应的土地使用权（或者土地使用权之上所附着的房屋）也一并设立了抵押权，而不论该抵押权是否已经办理了抵押登记手续。对于此种虽未依法登记但依据法律规定“视为一并抵押”的抵押权，其设立时间应与该房屋上设立抵押权的时间一致，即在该房屋上登记设立抵押权的同时，该房屋所占用的土地使用权上同时设立了法律规定的抵押权。
观点二：认为不具有法定抵押的性质，即仅就在建工程进行抵押登记而未就土地使用权办理抵押登记手续，未登记的土地使用权抵押权不设立。
《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（担保卷）》认为：“并不存在‘视为一并抵押’就称为法定抵押的问题。由于法定抵押不以登记为必要，而《物权法》规定，土地使用权抵押权与房屋抵押权均以登记为生效要件，即抵押权只有到相关部门进行抵押登记之后才算设立。因此‘推定一并抵押’不具有法定抵押的性质。”高圣平所著《担保法论》一书中认为：“地随房走或房随地走并不表明在建设用地使用权和其上房屋之上分别存在两个独立的抵押权，自无因登记之一即产生另一法定抵押权的可能性……未登记部分抵押权不设立。”
考察《九民纪要》相关规定的观点，可以得到的答案是：应当认定为是法定抵押。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为，在抵押权方面，抵押建设用地使用权必须同时抵押土地上的建筑物，反之抵押建筑物也必须同时抵押该建筑物所占用的建设用地使用权。我国立法向来采取“房地合一”的政策，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产。
出现房地分别抵押的情形，两个抵押权均属合法有效，其抵押范围均包括建设用地使用权和建筑物。《物权法》第182条允许当事人对担保财产作出特别约定，如抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权。
综上，除非抵押贷款合同等另有约定，否则根据“房地一体”原则，仅对在建建筑物办理抵押登记，该建筑物所对应的土地使用权也一并设立了抵押权，而不论该抵押权是否已经办理了抵押登记手续。
（三）“该建筑物‘占用范围内’的建设用地使用权”的理解
根据《物权法》第182条规定，建筑物设定抵押后，该建筑物占用范围内的土地使用权一并抵押，对于“占用范围”的理解，是指该建筑物垂直投影下来所占用的那块土地面积？还是指该建筑物所附着的整宗土地？理论上和实务中对此亦有分歧。笔者认为：“该建筑物‘占用范围内’的建设用地使用权”指的是该建筑物所附着的整宗土地的建设用地使用权。
司法实践中，最高法院也间接支持这种看法：
案例04：杨丛发、周敏再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2019）最高法民申714号。
法院认为：方伟、招商银行武汉分行在办理涉案贷款抵押手续时虽仅在房产部门办理了抵押登记手续，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，杨丛发等13人认为涉案土地使用权未被设立抵押权的再审申请理由不能成立。对于上述条文中所规定的“占用范围”的理解，杨丛发等13人认为应理解为建筑物的垂直投影面积，但并未提供相关法律依据。
三、工程竣工后，承包人主张工程价款优先受偿权是否及于建设用地使用权
规范这一问题的法条主要是《合同法》第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于建设工程价款优先受偿权的客体是否及于建筑物所占用的建设用地使用权，《合同法》第286条和《建设工程司法解释（二）》均未明确，实务中观点主要有两种。
观点一：建设工程价款优先受偿权的客体及于建设工程的土地使用权部分。
案例05：杭州银行股份有限公司上海虹口支行与浙江宝业建设集团有限公司与上海金巢实业有限公司合同纠纷其他执行裁定书，上海市第二中级人民法院（2017）沪02执异110号。
法院认为：在建工程是在建设用地使用权上所建造，不能脱离建设用地而独立存在。基于房地一体的原则，二者不能区分彼此的价值，且在拍卖时亦很难区分彼此的价值，故在建工程价款优先受偿权的范围包括在建工程和其所占用土地的使用权。
观点二：建设工程价款优先受偿权的客体不及于建设工程的土地使用权部分。
2004年《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中明确：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”
《民事审判指导与参考》总第44集（法律出版社2011年4月出版）发表了作者为最高人民法院民一庭的《<合同法>第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权》一文，该文也认为建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权。
此外，最高法院的一些判例也认为工程价款优先受偿权的客体不及于建设工程的土地使用权：
案例06：中国建筑第六工程局有限公司与哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民终730号。
法院认为：建设工程施工合同具有一定的特殊性，在发包方欠付工程款的情况下，施工方由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位权，即施工方可以从该工程拍卖或者折价价款中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值。本案中，凯盛源公司尚欠中建六公司工程款152612130.74元，一审法院判决确认中建六公司在凯盛源公司拖欠工程款范围内，对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。
就此问题，笔者倾向于建设工程价款优先受偿权不应及于建设用地使用权。具体理由包括如下几点：
首先，我国法律规定土地所有权实行国家所有或集体所有，单位和个人享有房屋所有权，可见土地与建筑物构成相互独立的物权客体。因此，“房地一体”原则指的是土地使用权与建筑物、构筑物或附着物所有权在主体归属上应保持一致，而非在价值上须一体化。
其次，建设工程价款优先受偿权保护范围应限于承包人付出的垫资、工人工资等成本，而该等成本主要附着在新增建设工程上，而非土地上。因此，优先受偿权不应及于建设用地使用权。
第三，建筑物与建设用地使用权的价值在实务中可以通过评估方式来进行区分，有许多法院也支持这样的操作。实践中，也有很多建设用地使用权价值和在建工程价值分开评估的案例，如上海徐汇法院在处置“上海市中西创新进修学院校区”时委托上海科东房地产土地估价有限公司在评估时对土地使用权价值和建筑物价值进行区分。［1］
最后，从目前的一些地方司法意见和最高院的批复中均可看出，实务中倾向性的意见是承包人对工程范围内的建设用地使用权不享有优先受偿权。如上文中提到的《装饰工程款函复》，我们认为，该函复虽未明确建设工程价款优先受偿权的客体不及于土地使用权，但装饰装修工程属于建设工程，从该函复的逻辑出发，建设工程优先受偿权范围不应包括土地使用权，不然该函复就与《合同法》第286条相矛盾了。
鉴于优先受偿权是个复杂且涉及面较广的法律问题，本文就此不作详述。
四、建设用地使用权先行设定抵押，后以在建工程设定抵押的实务
房产企业先以建设用地使用权设定了抵押，并在土地登记部门办理土地使用权抵押登记，然后又以在建工程设定抵押权。此时房屋登记机构是否能为其办理在建工程抵押权登记？
根据本文 “三、在建工程抵押，相关土地使用权是否也一并抵押了？”，在建工程抵押即使仅就建筑物办理抵押登记，该抵押权效力仍及于工程建筑物占用范围内的建设用地使用权，这就意味着对该宗地的建设用地使用权进行了重复抵押。从我国法律来看，重复抵押并未被禁止，也就是说：房产企业先就建设用地使用权设定抵押，后又以在建工程设定抵押，在实务中是可行的，并且此时，在建工程所占的该宗土地上有两个先后设立的建设用地使用权抵押权。
（一）重复抵押的理解及处理
重复抵押是指债务人或第三人就同一抵押物的全部价值分别向数个债权人抵押，数个抵押权的范围都及于同一抵押物的整体，在债务人履行债务时，各抵押权可依法律规定来实现抵押权的抵押。
1 . 法律是否支持不动产重复抵押。根据《城市房地产抵押管理办法》第9条规定：“同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。”但《物权法》第13条规定登记机构“不得要求对不动产进行评估”，且第199条对“同一财产向两个以上债权人抵押的”情况如何清偿作出了规定。可见，《物权法》并未禁止重复抵押，而《管理办法》也未规定仅允许不动产进行余值抵押。
由此，从私法“法无禁止即可为”的角度来看，同一不动产上可以设立超值的重复抵押。
2 . 重复抵押清偿时的处理方式。根据《物权法》第199条，同一财产进行重复抵押的，清偿顺序如下：（1）抵押权均已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）已登记的抵押权优先于未登记的抵押权受偿；（3）抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。
（二）先就建设用地使用权设定抵押，后又以在建工程设定抵押的实务操作
实务中，建设用地使用权抵押给债权人A后，又以在建工程抵押给债权人B的，一般来讲，抵押人在办理在建工程抵押时，除需要在土地登记部门为债权人B办理第二顺位的土地使用权抵押登记外，还需要在房屋登记机构为债权人B办理第一顺位的在建工程抵押登记。当债务人无法履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由时，应当将建设用地使用权与在建工程一并拍卖，就建设用地使用权卖得的价款，债权人A优先受偿，剩余部分由债权人B受偿。但是，就在建工程拍卖所得的价款，只有债权人B能够优先受偿。
五、在建工程设定抵押权后，申请商品房预售许可证的实务操作
根据《物权法》第191条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
对于在建工程设定抵押后，开发商再申请商品房预售许可的操作方式，各地均不同，预售许可实施尺度也不一样，总结起来主要有两种操作方式：
一是解除土地、在建工程抵押后才可办理预售许可证。但是，没有预售回款，开发商根本无资金完成抵押解除，现实中很少采用这种方式。二是在办理预售许可时无需解除土地、在建工程抵押，但需提供抵押权人同意预售的函件。绝大多数地区采用这种方式，如上海市办理商品房预售许可证所需的材料目录列明，开发商在办理商品房预售许可时，必须提交“建设用地使用权抵押权人、房屋建设工程抵押权人同意商品房转让时注销相应部位抵押权的承诺书”。［2］
六、工程竣工后未转为现房抵押，抵押权效力是否延及建筑物
根据相关法规规定，在建工程抵押在工程竣工后应当申请重新办理房地产抵押登记，将在建工程抵押转为房地产抵押。但实操中，很多房产企业都忽视了这一步骤，导致纠纷的产生：业主购买房屋后，以房企未将在建工程抵押转为房屋抵押而主张该房屋上不存在抵押权；房企则主张在建工程抵押权的效力可以延续到建成的房屋上，且具有对抗第三人的效力。那么，究竟在建工程竣工后未转为现房抵押，抵押权的效力是否可以延续到建筑物上呢？
根据《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款规定：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第77条第2款规定：在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。
我们认为，根据建设部《房屋登记办法》第62条“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”的规定，该“转登记”并非指重新办理登记，只是将原已登记的“在建工程抵押权登记”在建成并取得房地产权证后转为“房屋抵押权登记”。当事人未将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记的，不应当影响原已设立的抵押权的效力。
案例07：中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司上诉案，最高人民法院（2007）民二终字第61号。
法院认为：本案所涉三次抵押，均包括在建工程已完工部分以及土地使用权的抵押，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》（以下简称《担保法解释》）第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据《担保法》第三十六条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。龙岭公司在乌鲁木齐市房产登记机关办理了龙岭大厦的房产证以后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。因此，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。
那么，实务中一般操作方式又应当怎样执行？
对于如何将在建工程抵押登记转为建筑物抵押登记，各地在具体操作流程上各有不同。
有的地方采用依申请变更，如《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》第11条规定：“已经办理在建工程抵押登记的房地产开发项目已竣工验收或实际交付的，房地产开发企业应在依法办理房屋初始登记后，向市、区县建委、房管局申请办理在建工程转现房抵押登记。然后再向市、区县国土资源部门申请办理土地使用权抵押变更登记手续。”有的地方可以自动变更，如《长沙市房屋登记办法》第56条规定：“建设工程竣工后，经房屋所有权初始登记，原在建建筑物抵押权登记直接转为房屋抵押权登记。”因此，如确涉及该问题的，建议到当地主管部门再行核实。
［1］公拍网拍品信息：http://www.gpai.net/sf/item.do?Web_Item_ID=4151。
［2］参见上海一网通办关于办理商品房预售许可证的申请材料目录：http://zwdt.sh.gov.cn/govPortals/bsfw/findBsfw.do?_itemId=SH00SH310100488001&_itemType=审批&_stSubitemId=c6df3e5d-15c5-4c28-aae1-be33ba2a3924#work-apply-data。
